Négociation et rédaction du bail commercial
À vos côtés dès la négociation
Le contrat de bail commercial va régir les relations entre le bailleur et le preneur, et ce pendant neuf années. Eu égard à la durée et au statut des baux commerciaux qui comportent de nombreuses dispositions d’ordre public, il est indispensable d’être accompagné d’un avocat lors de la négociation et de la rédaction du bail commercial.
Pourquoi faire appel à YM AVOCATS lors de la négociation et de la rédaction d’un bail commercial ?
L’expertise de l’avocat sera un véritable atout lors des négociations d’un bail commercial. En effet, ses connaissances permettront d’avertir le client sur les clauses qui devront faire l’objet d’une négociation particulière pour préserver ses intérêts. Par ailleurs, l’avocat sera en mesure d’identifier les clauses dites « types » qui sont usuelles en pratique et dont leur négociation serait peu utile.
Lors de la rédaction du contrat, l’avocat veillera à transcrire les négociations et s’assurera de la force juridique du contrat. Par ailleurs, l’avocat vérifiera que les annexes obligatoires ont bien été communiquées et annexées au bail.
YM AVOCATS accompagne aussi bien les bailleurs notamment les foncières que les preneurs depuis plusieurs années et bénéficie à ce titre d’une véritable expertise. YM AVOCATS sera un véritable partenaire qui démontre sa valeur ajoutée lors des négociations et de la rédaction par ses connaissances techniques et pratiques des baux commerciaux.
Quelles clauses doivent faire l’objet d’une attention particulière lors de la négociation et de la rédaction d’un bail commercial ?
YM AVOCATS a identifié 7 clauses qui devront faire l’objet d’une attention particulière tant lors de la négociation que lors de la rédaction du bail. Il s’agit bien évidemment d’une liste non-exhaustive. YM AVOCATS vous invite à lire de manière scrupuleuse l’ensemble du contrat et à être conseillé par un avocat lors de la négociation et la conclusion de tout contrat.
1. La clause relative à la durée
La durée du bail est un enjeu fondamental. En effet, de la durée dépend l’application ou non du statut de la propriété commerciale. La durée influencera également les règles relatives au déplafonnement du loyer.
Pour relever du statut du bail commercial, la durée du contrat ne doit pas être inférieure à neuf ans (article L. 145-4 du Code de commerce). Il s’agit d’une règle d’ordre public.
Toutefois, les parties ont la possibilité de résilier le bail à l’expiration d’une période triennale. C’est pour cette raison que certains praticiens font référence à un bail de durée « trois, six, neuf ». Mais les parties peuvent prévoir de renoncer à cette faculté de résiliation triennale et convenir notamment de conclure un bail de neuf ans avec une durée ferme de six ans. Cela peut être notamment le cas lorsque le bailleur a accepté une franchise de loyer au preneur.
Il convient d’être particulièrement attentif à la date d’entrée en vigueur du bail. En effet, cette dernière va permettre de décompter la durée du bail et donc des échéances triennales. En l’absence de stipulation spécifique, la date d’entrée en vigueur coïncidera avec celle de la conclusion du contrat de bail. Cependant, les parties sont libres de procéder à des aménagements conventionnels. Ainsi, la date d’entrée en vigueur peut être antérieure ou postérieure à la date de signature du contrat.
Concernant le bail renouvelé, sa durée est de neuf ans sauf accord des parties pour une durée plus longue. Le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa prolongation (article L. 145-12 du Code de commerce). La date d’expiration du bail initial est celle prévue dans le contrat si un congé ou une demande de renouvellement a été délivré dans les formes et délais requis.
En l’absence de congé ou de demande de renouvellement, le bail est prolongé de manière tacite. Dans cette hypothèse, le bail est à durée indéterminée. Il pourra alors prendre fin à tout moment soit par une demande de renouvellement du preneur soit par un congé donné par le bailleur ou le preneur au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Il est important de noter que si la durée du bail excède douze ans par l’effet de cette prolongation, alors le loyer pourra être déplafonné.
2. La clause relative à la destination des locaux loués
L’article 1728 du Code civil impose au preneur d’user de la chose louée suivant la destination donnée par le bail. En ce sens, le contrat de bail prévoit généralement une clause de « destination » ou de « spécialisation » des locaux afin de préciser les activités que le preneur pourra exercer dans ses locaux.
Cette clause doit alors faire l’objet d’une attention particulière. En effet, une clause trop restrictive pourrait porter atteinte au développement commercial de l’activité du preneur. A contrario, une clause rédigée de manière trop large pourrait porter atteinte aux intérêts du bailleur.
Les parties sont libres dans la détermination de la destination des locaux loués lors de la conclusion du bail, sous réserve du règlement de copropriété de l’immeuble (loi n°65-557 du 10 juillet 1965, articles 8 et 9) et que la destination soit conforme aux bonnes mœurs (article 6 du Code civil).
Il convient de préciser qu’il est possible de modifier la destination des locaux loués en cours de bail.
Pour plus de renseignements, vous pouvez lire notre article « L’importance de la clause destination : procédure de déspécialisation partielle ou totale ».
3. La clause relative au loyer
Conformément au principe de liberté contractuelle, les parties sont libres de fixer d’un commun accord le montant du loyer d’origine ainsi que les modalités de son paiement (lieu de paiement, mode de paiement, preuve de paiement, date d’exigibilité).
A défaut de règlement aux termes convenus du loyer par le preneur, le bail pourra être résilié notamment par le jeu de la clause résolutoire. A la double condition que (i) la clause ait été prévue dans le contrat et (ii) sa rédaction soit conforme aux exigences légales.
En pratique, il est usuel que le bailleur sollicite le versement d’une somme appelée dépôt de garantie en vue de garantir la bonne exécution des obligations du bail lors de sa conclusion. Habituellement, le montant sera déterminé selon une fraction du loyer et donc de son montant.
Conformément aux dispositions de l’article L. 145-38 du Code de commerce, le montant du loyer peut être révisé tous les 3 ans, on parle alors de révision triennale. Mais les parties sont libres d’insérer une clause d’indexation ou d’échelle mobile. Ainsi, le loyer sera indexé automatiquement en fonction de la variation de l’indice retenu au contrat. En fonction de cette clause, le loyer peut varier à la hausse ou à la baisse. Il convient donc d’être particulièrement vigilant sur le choix de l’indice.
Il paraît pertinent de préciser ici que dans de nombreux cas le bailleur pourra consentir des franchises notamment en cas de réalisation de travaux à la charge du preneur.
4. La clause relative à la répartition des charges et de travaux
La loi « Pinel » n°2014-626 du 18 juin 2014 a prévu que les baux conclus après le 1er septembre 2014 doivent comporter une liste précise et limitative des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le preneur. En cours de bail, le bailleur informe le preneur des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux (article L. 145-20-2 du Code de commerce).
Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au preneur.
En outre, le décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014 a donné la liste des charges non récupérables sur le locataire.
Avant la loi Pinel, les « baux triple net » ou « baux institutionnels » étaient particulièrement répandus. Il s’agissait de baux où l’ensemble des charges était refacturé au preneur, et ce y compris les travaux relatifs au bâti. L’objectif de la loi Pinel est de mettre un terme à cette pratique et de rééquilibrer les relations entre le bailleur et le preneur. Pour se faire, la loi recours à la transparence en exigeant des clauses exhaustives.
Dès lors, il convient que cette liste soit rédigée avec la plus grande attention pour éviter toute incertitude qui pourrait être source de litige.
YM AVOCATS sera ravi d’apporter son expertise dans la rédaction de cette clause pour entamer une relation contractuelle sur des bases sereines.
Enfin, le bailleur devra remettre au preneur lors de la conclusion du contrat de bail, puis tous les trois ans :
- Un état prévisionnel des travaux que le bailleur envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ; et
- Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.
5. La clause résolutoire
Il est d’usage que le bail soit conclu avec stipulation d’une clause résolutoire en cas d’inexécution par le preneur d’une des obligations prévues au contrat. Le formaliste de cette clause est particulièrement strict, sa rédaction doit donc faire l’objet d’une attention toute particulière, l’intervention d’un avocat est dès lors indispensable (article L. 145-41 du Code de commerce).
Pour plus de renseignements, vous pouvez lire notre article « La clause résolutoire dans le bail commercial ».
6. La clause relative à la sous-location
Par principe, la sous-location partielle ou totale est prohibée sauf stipulation contraire au bail (article L. 145-31 du Code de commerce).
Toutefois, il peut être pertinent pour un preneur de négocier avant la conclusion du contrat une clause autorisant la sous-location. En effet, le preneur bénéficiera de plus de liberté dans l’organisation et la gestion des locaux loués. Ce qui peut être pertinent pour les groupes de sociétés.
Pour être régulière la sous-location doit remplir deux conditions cumulatives : (i) elle doit être autorisée par le bailleur (soit pas une clause au bail, soit ultérieurement) et (ii) le bailleur doit avoir été appelé à concourir au contrat de sous-location. Cette dernière condition pouvant également faire l’objet d’aménagement contractuel.
YM AVOCATS accompagne régulièrement ses clients dans la négociation et la rédaction de clause relative à la sous-location, ainsi que dans la rédaction de contrat de sous-location.
7. La clause relative à la cession de droit au bail
Toute clause interdisant au preneur de céder son bail est réputée non-écrite (article L. 145-16 du Code de commerce). Il s’agit là encore d’une règle d’ordre public.
Cependant, il est tout à fait possible de procéder à des aménagements conventionnels venant limiter ou restreindre le droit du preneur de céder son bail. Il faut donc être particulièrement vigilant sur la rédaction de cette clause afin de trouver un parfait équilibre entre les intérêts en présence.
Nous vous parlons plus en détail de la cession du droit au bail dans une rubrique dédiée.
Quelles sont les formalités préalables à la conclusion d’un bail commercial ?
Avant de signer le contrat de bail, le preneur devra s’assurer de l’usage commercial du local ainsi que sa destination.
Dans l’hypothèse où les locaux loués se situeraient dans une copropriété ou un lotissement, il conviendra de s’assurer que l’activité envisagée est autorisée par le règlement de copropriété ou le cahier des charges du lotissement. Ainsi, avant toute conclusion d’un contrat de bail, il est vivement conseillé de demander au bailleur de communiquer ces éléments.
En outre, le bailleur doit délivrer un local permettant au preneur d’exercer l’activité prévue au bail (cf. clause de destination).
Le bailleur devra donc obtenir les autorisations administratives nécessaires.
Enfin, le bailleur doit remettre au preneur un certain nombre de diagnostics (diagnostic technique, amiante, termites et annexe environnementale si applicable). Il convient là encore d’obtenir ces documents en amont de la signature.
En conclusion, l’accompagnement d’un avocat est indispensable, et ce car la matière est particulièrement évolutive entrainant de nouvelles obligations à la fois pour le bailleur et pour le preneur.
A titre d’exemple, le décret dit « Tertiaire » n°2019-771 du 23 juillet 2019 qui fixe des objectifs de réduction énergétique à atteindre par les propriétaires et occupants de bâtiments à usage tertiaire privés et publics dont la superficie est supérieure ou égale à 1.000 m2 de surface au plancher ou cumulés. C’est désormais un sujet incontournable des négociations de baux commerciaux.
Pour plus de renseignements, vous pouvez lire notre article « Le "décret tertiaire". De quoi parle-t-on ? ».